domingo, 10 de julio de 2016

¿Derecho Laboral o Derecho del Trabajo? [J.M. MARTIN]

Socio-Administrador
Lima, 10 de julio de 2010.

Durante mucho años, al menos en Perú, el enfoque del Derecho Laboral han sido por el lado del trabajador. Ello es inevitable pues a nivel de pregrado, ese es el enfoque que le dan muchos profesores, partiendo de los derechos fundamentales, entre ellos los relacionados con el trabajo.

Si bien el Derecho no deja ni dejará de tener un profundo elemento humanista, ello no quiere decir que deba limitarse a éste. Hace ya mucho años existe un Derecho Empresarial que busca defender a las empresas de los demás stakeholders que le rodean. Este enfoque es menos humanista, a pesar que siempre detrás o al medio de una empresa existen personas naturales. 

No obstante, en las universidades e institutos persiste la tendencia a enseñar el derecho laboral desde un enfoque estrictamente del trabajador, con demasiado énfasis en la letra de los derechos fundamentales y en presunto poder absoluto de éstos, y menos en la viabilidad económica-financiera de su implementación o de la flexibilidad y/o alternativas que se presentan, dentro de los márgenes de la legalidad. 

Por ello, en realidad el Derecho Laboral debe ser considerado como el derecho de las relaciones laborales, en la cual participan de igual manera el empleador y el trabajador. Es cierto que puede y suele pensarse que el empleador es quien domina esta relación, pero con la existencia de sindicatos y entidades fiscalizadoras de la relación laboral, así como el nivel de competencia en el mercado, dicho desbalance ya no es tan claro. 

Debemos recordar que en el mercado laboral, desde un enfoque económico, el trabajador es el ofertante de servicios personales y el empleador es el demandante. No obstante, la percepción común es que el trabajador demanda "empleo", como si éste fuera un bien, en este caso materializado por un sueldo. En este sentido, si el trabajador es ofertante de servicios personales, al mismo tiempo es un demandante de un sueldo o remuneración. Del mismo modo, el empleador es un acreedor de un servicio, el cual espera que se cumpla a cabalidad.

Cabe precisar que esta dualidad no tiene porque soñar extraña, dado que está presente en toda relación contractual. Un acreedor de la prestación es deudor de la contraprestación, si la hubiere. De ello, este enfoque económico también es consistente con la indicada lógica jurídica. Dicho de otro modo, no debemos olvidarnos que estamos ante una situación contractual más o menos balanceado, y en casos de trabajo obligatorio o de servidumbre, los cuales ya son muy escasos.

Finalmente, es necesario un cambio de paradigma, a fin de que los alumnos de todas las carreras que requieran conocimientos de la legislación laboral se nutran de un enfoque neutral e imparcial, dado que cuando ejerzan sus respectivas carreras no habrá forma de retroceder el sesgo de aprendizaje. No hacerlo, implicará tener más profesionales que no sepan realmente la utilidad práctica y económica de las normas laborales, ni mucho menos el impacto positivo o negativo que tienen estas en el desarrollo y crecimiento económico, vulnerándose el orden económico y el bien común. 

Redes de Mercadeo y Delito [JM. MARTIN]

Socio-Administrador EMA
Lima 10 de julio de 2016

Las redes de mercadeo nacieron para quedarse. El atractivo es notorio para muchas personas cansadas de los esquemas tradicionales de obtención de ingresos (autoempresa, trabajador dependiente, trabajador independiente ó inversionista). Considerando que toda actividad humana puede eventualmente adquirir rasgos de ilicitud, ¿qué debe hacer el derecho penal económico en estos casos?

Al respecto, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) tiene claro que las redes de mercadeo pueden generar, asociarse o confundirse con estructuras piramidales cuya principal función es la circulación del dinero, en particular, la captación del dinero del público, lo cual sólo es potestad de las empresas financieras reguladas por dicha entidad o por el Fenacrep (para el caso de las cooperativas). 

En efecto, la principal preocupación de la SBS es la captación ilegal de fondos del público a través de redes de mercadeo, piramidales o no, cuya principal función (camuflada, por supuesto) es financiera antes que comercial. De este modo, esta actuación sí es castigada por el derecho penal económico, en la sección de delitos financieros o contra el orden financiero, mediante el artículo 245° del Código Penal.

martes, 10 de marzo de 2015

¿Derecho de inversiones extranjeras o Derecho migratorio de extranjeros inversionistas? [J.M. MARTIN]

Desde las Reformas Estructurales implementadas en la década de los años 90, el Perú ha venido recibiendo muchos capitales extranjeros para el desarrollo de diversos sectores económicos, tales como telecomunicaciones, carreteras, aeropuertos, minería, entre otros. Uno de los determinantes para que esta inversión extranjera llegara y a la vez se mantuviera en el país fueron los diversos cambios al marco jurídico que desarrollaban los principios aplicables la inversión, consagrados en la Constitución de 1993.

lunes, 9 de marzo de 2015

Desconocimiento de la Ley, Actividades Económicas y Subdesarrollo, [MARTIN, J-M]

Socio-Administrador

En un artículo anterior se explicaba "por qué no puede alegarse el desconocimiento de la Ley" y sus implicancias sociales. Al respecto, debe precisarse que dicho principio del Derecho, al cual hace referencia el Tribunal Constitucional, se encuentra tácitamente reconocido en el artículo 109° de la Constitución Política de 1993, cuando se indica que basta la publicación de la norma para que está tenga vigencia. 

Si bien sería deseable que dicho principio fuera más explícito, tal como ocurre en la Constitución de Costa Rica por ejemplo,  lo cierto es que el porcentaje de peruanos que conocen el contenido de la Constitución es todavía insuficiente, incluso entre los estudiantes de Derecho. En general, lo que sí es más conocido es lo relacionado con los derechos humanos y las libertades básicas.

martes, 8 de julio de 2014

¿Por que no se puede argumentar el desconocimiento de una Ley? [J.M.MARTIN]

Socio Administrador

Muchas veces me preguntan algunos trabajadores o empresarios no cercanos al Derecho, por qué se ven obligados a cumplir leyes que no conocen. Obviamente no se refieren a normas tan claras como no lastimar (lesionar) a otros o no atropellar personas, sino a aspectos específicos tales como solicitar una autorización para la venta de alimentos, para el comercio ambulatorio o inclusive para la remodelación de su propia casa.

Diversas normas administrativas, civiles, comerciales, penales (económicas), entre otras son poco "populares" para el llamado "ciudadano de a pie", lo cual deviene en uno de los principales factores que impulsan la informalidad en el país. Posteriormente, los informales solicitan regímenes especiales o de transición para poder adecuarse a la formalidad, cuyo resultado no siempre es satisfactorio. 

miércoles, 2 de abril de 2014

Ser Abogado

Ser abogado es un honor y un privilegio, es una de las máximas expresiones de la vida que permite defender los derechos de otra persona, quien te encarga su destino. 

Ser abogado es tener vocación de servicio, y no ánimo de lucro, es vivir pensando en tu defendido y tener empatía con él sobre el problema que le afecta. 

Ser abogado no es para alardear o pensar en el estatus, es para actuar, para enfrentarse a la adversidad, con muchas o pocas armas, con esfuerzo y sacrificio, con muchos o pocos recursos y con una victoria que no es de uno, sino del defendido. 

Ser abogado es recordar siempre que la Justicia va primero, aceptando que no siempre puede verse desde un inicio, e incluso cuando parece no estar del lado de uno. 

Ser abogado es respetar la Ley, no abusar del Derecho ni buscar constantemente la trampa aprovechando sus imperfecciones.

Ser Abogado es ser una persona rigurosa, metódica, elocuente, sincera, entregada, creativa, confiable, directa, fiel y correcta.

Ser abogado implica conocer el pasado, a través de la Jurisprudencia y los Principios, así como el futuro, a través de la doctrina, para poder entender el presente a través de la Ley.

Ser abogado requiere conocer y entender la realidad compleja y cambiante, que sin ella nada existe, pero con ella todo es posible. 

Ser abogado es simplemente tener la máxima de abogar mejor cada día, de seguir sintiendo al final de la jornada que se hace un mundo mejor para las próximas generaciones. 

domingo, 30 de marzo de 2014

¿Qué es el "Contract Enforcement"? [J.M. MARTIN]

Managing Partner
+Estudio Martin Abogados
www.estudiomartinabogados.com
Lima, 30 de Marzo de 2014

En la Universidad, los jóvenes estudiantes de Derecho reciben la enseñanza que los contratos deben cumplirse (Pacta sunt servanda), asumiendo que el contexto y la relación contractual se mantienen constantes (Rebus sic stantibus), siendo ello lo básico del derecho de contratos, y aparentemente lo suficiente para entrar al derecho de daños (Tort Law).

No obstante, debe recordarse que tanto el contexto como las relaciones contractuales antes descritas son, por el contrario, dinámicas, es decir, se encuentran en constante cambio, debido a que dependen esencialmente del contexto económico-empresarial (y social, de ser el caso) en el cual se encuentren.

Si bien, es deseable y hasta razonablemente previsible que las cláusulas contenidas en un contrato deban cumplirse, es decir, que el contrato se ejecute normalmente, puede ocurrir que, por algún cambio objetivo (contexto) o subjetivo (re-evaluación de la relación contractual) se considere que el objeto del contrato no satisface los intereses de una de las partes, y por lo tanto, se ponga en riesgo la ejecución del mismo.

miércoles, 8 de enero de 2014

El "Compliance" de las Normas de Seguridad Urbana y las Fiestas de fin de año. [J.M. MARTIN]

1. A veces es preocupante como una norma de seguridad urbana es ignorada, por la practicidad, por la ignorancia o por la supuesta creencia que es innecesaria. Resulta aún más preocupante como jóvenes de esta nueva generación incurren en los mismos errores que generaciones pasadas en estos extremos, con especial énfasis en el sector comercio. Aún más, resulta vergonzoso como hombres y mujeres de Derecho, presentes y futuros, aún consideran estas disposiciones como "no aplicables" de facto.

2. Sólo transitar por el Jirón de la Unión en el Centro de Lima ya permite observar algunos problemas tales como el acceso al agua, vías de escape, zonas de seguridad, extintores, manejo seguro de materias inflamables, entre otros. Como si los hechos pasados en este país se borraran con el transcurso de los años y el silencio post-coyuntural de los medios de comunicación.

3. Pero más grave aún es lo observado en lo interior de algunas galerías intransitables, las cuales no respetan los espacios libres mínimos exigidos ni el aforo máximo permitido.

martes, 26 de noviembre de 2013

A propósito del otorgamiento de los derechos de propiedad sobre derechos naturales [LI OJEDA]

*Artículo publicado originalmente en el Blog EMA versión 1.0, el 26 de junio de 2011

El congresista electo por la Alianza por el Gran Cambio, Yehude Simon, planteó esta tarde la aprobación de una norma que otorgue la propiedad del subsuelo a las comunidades, para que estas puedan negociar directamente con los empresarios o incluso ser accionistas de las firmas.

La medida tiene por fundamento, de entre varias consideraciones, el otorgar el derecho de propiedad sobre el subsuelo a favor de las comunidades con la finalidad que estas puedan negociar directamente con las empresas que desean extraer donde existan requisas s y no con el Estado. Ante ello, cabe mencionar lo establecido en el articulo 66°de La Constitución de 1993,el cual menciona que "Los recursos naturales (...) son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento."

viernes, 1 de noviembre de 2013

Una reflexión en torno a la falacia e irrelevancia de clasificar el derecho económico en el derecho privado o en el público [J.M. MARTIN]

1. Debe reclamarse que esta discusión arcaica, tal vez útil sólo en el primer curso de la carrera, de clasificar las ramas del Derecho como públicas o privadas no deja de lado al Derecho Económico, al tratar de encasillarlo en uno de estos dos grupos.

2. Mucho se ha dicho también, respecto de la existencia de un tercer elemento de esta definición, mediante el cual el Derecho Económico sería parte del "Derecho Social", es decir aquella tercera gran división del Derecho, que une lo privado con lo público.

lunes, 14 de octubre de 2013

Un enfoque jurídico de la actividad económica [J.M. MARTIN]

I. INTRODUCCIÓN.-

1.1. Es frecuente aún encontrar Escuelas de Derecho que enseñan los actos jurídicos y los contratos como fenómenos jurídicos separables de la actividad económica, más allá de una aceptable división didáctica. 

1.2. Recién cuando los alumnos se encuentran en el ejercicio profesional, se dan cuenta de que esos semi-fenómenos jurídicos no están solos, sino que se encuentran en un contexto económico, dinámico, técnico y cuantitativo muy distinto al enseñado en las aulas universitarias. 

1.3. Es cierto que muchos se concentran en la actividad jurisdiccional, a fin de acercarse a la presunta actividad más jurídica de todas, sin considerar que lo único que cambia es la perspectiva del fenómeno económico-jurídico, más no su contenido. Salvo que sean fanáticos del "mero trámite", para lo cual mejor valía estudiar administración y así conocer cómo mejorar los procesos en lugar de replicarlos. 

martes, 24 de septiembre de 2013

Thoughts on the lag of Peruvian legal education against recent legal developments [J.M. MARTIN]

It will be surely hard to say, but there're still Law Professors who teach law as centuries ago. As if the Law was the same and could be simply adjusted to rightly fit to new unforeseen problems. As if future lawyers had to live each day making complaints or claims. As if lawyers and jurists were exactly the same.

It's true that the roots of Law, can (or have to) stand firm, for the sake of the profession and a basic legal training, but this criterion is not applicable to more specialized branches of the Law, not because it isn't a special Law that has to be ordered didactically, but it represents a more complex Law, which reveals its main weakness: Being a follower of economic phenomena. Even worse, some ignore them to pursue their own profit with legal tricks .


viernes, 20 de septiembre de 2013

Reflexiones en torno al rezago en la enseñanza del Derecho en el Perú frente a la evolución jurídica reciente

Seguramente será difícil decirlo, pero aún existen profesores que enseñan Derecho como hace siglos atrás. Cómo si el Derecho fuera el mismo y puede moldearse simplemente para adecuarse tal cual a nuevos problemas no previstos. Como si los futuros abogados tuvieran que vivir haciendo demandas, denuncias o reclamaciones. Como si abogados y juristas fueran exactamente lo mismo. 

Es cierto que las raíces del Derecho, pueden (o tienen) que mantenerse firmes, por el bien de la profesión y la formación jurídica básica, pero ese criterio no se aplica a las ramas más especializadas del mismo, no por tratarse de un Derecho especial a ser ordenado didácticamente, sino por ser un Derecho más complejo, que revela la principal debilidad del Derecho: Ser un seguidor de los fenómenos económicos. O peor aún, ignorarlos para perseguir sus propios fines lucrativos con ardides legales. 


Entre lo público y lo privado: Viejas discusiones que requieren otra óptica (¡pero ya!) [L. CORDOVA]

*Entrada originalmente publicada en el Blog EMAE, el 05.09.2013.

Gran debate ha suscitado en la opinión pública la expulsión del local de venta de ropa a una madre que daba de lactar a su retoño. Ahora, para escabullirnos del tema moral y ético que supone dicho (no somos los primeros) revivimos, en atención al incidente, la vieja discusión entre lo público y lo privado, en referencia a los espacios. 

Es decir, de manera más exacta, lo que se pude hacer en espacio público y en espacio privado, puesto que nadie objeta (u objetaría) el acto de lactar a un menor hijo -que es privativo de la intimidad de la persona- siendo que lo que esta en discusión es donde lo hizo, y si podría hacerlo. Y agregaremos a ello la visión jurídico-económica de los aspectos en juego: libertad de empresa y/o comercio ; reglas de la propiedad privada, libertad de consumo, derechos del consumidor, intervención o no intervención. Sin adentrarnos a profundidad a ninguno de ellos.


martes, 17 de septiembre de 2013

Requiescat In Pace Eduardo García de Enterría (1923-2013)

Eduardo García de Enterría (+), notable jurista Español, especialista en Derecho Público,  ha fallecido el día de ayer a sus 90 años, dejando un legado imprescindible a toda la comunidad jurídica. 

Además  de ello, perfeccionó un conjunto de conceptos e incide en el aforismo  Nemo iudex in causa sua (Nadie puede ser juez es sus propios asuntos) , "(...) o dicho de otro modo, a nadie puede reconocerse la condición de verdadero juez cuando decide sobre su propia causa (...), siempre faltará un elemento decisivo a la hora de decidir y configurar una decisión verdadera y propia: la neutralidad e independencia del órgano llamado a decidir la controversia".

Esta idea expresa que, si bien es cierto la figura de un órgano resolutor  imparcial va tomando fuerza,  el hecho de configurarse en el Derecho Administrativo el elemento Administración Pública, quien actúa como parte y a la vez resuelve el acto, difunde aún  la percepción de  falta de objetividad e  independencia en esta decisión, deteriorando  con ello el propósito de una resolución equilibrada.

Italo Andre Espinoza Vargas
Practicante Derecho y Administración

Departamento de Derecho Administrativo Económico